鄧學平｜二審重新鑒定，鑒定人出庭并對鑒定意見提出十五點意見

按：一起濫伐林木案，被央視《焦點訪談》欄目報道。一審法院根據鑒定意見認定被告人濫發林木1132.2787立方米、非法占用林地273.386畝。當事人家屬委托本人在二審介入辯護。針對一審的鑒定意見，本律師通過實地走訪、調查取證發現，被鑒定為林木的區域實際上存在著河流、灘涂和人工建筑。據此，本律師不僅成功爭取到了二審開庭審理，而且在二審期間說服法院委托鑒定機構啟動了重新鑒定。經重新鑒定，認定被告人濫發林木976.8748立方米、非法占用林地243.84畝。二審開庭期間，本律師在成功申請到鑒定人出庭作證的基礎上，針對二審新的鑒定意見綜合發表了十五點質證意見。現簡化處理后予以發布。

雖然在林木鑒定上我們都是外行，但是我們不能簡單地認為只要鑒定人有資質，其做出的鑒定意見就是正確的。也不能因為鑒定意見涉及專業知識，就免于法律的審查。辯護人庭前向貴院遞交了《重新鑒定及鑒定人出庭作證申請書》，對于一審法院直接采納的鑒定意見及補充鑒定意見提出質疑。貴院審查后認為一審鑒定確實存在明顯錯誤，且由于該鑒定機構已經被注銷，遂委托X進行重新鑒定。然而，新鑒定意見依然存在諸多問題，認定的濫伐林木數量遠遠高于實際數量。辯護人將結合鑒定人S出庭情況，就新鑒定意見的問題簡要闡明如下：

1.部分鑒定人資質缺失

根據《鑒定意見》：“司法鑒定所委派鑒定人S、W、P及專家組成員L負責該項鑒定意見。”辯護人在司法行政部門官網上并未查詢到L的相關資質證明，且鑒定人S出庭也證實L沒有鑒定資質。L沒有鑒定資質卻參與了鑒定活動，就憑這一點這份鑒定就不能采信。

2.鑒定機構自行提供檢材導致鑒定不中立

根據司法部2016年頒布的《司法鑒定程序通則》第十二條規定：“委托人委托鑒定的,應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料,并對鑒定材料的真實性、合法性負責。”本案的檢材應當由鑒定委托單位M市公安局森林公安分局來提供，但是在本案中，鑒定機構自己獲取檢材，自己鑒定檢材，這就相當于前期的偵查者也是最終的裁判者。

3.不符合鑒定機構現場提取檢材的情形

二審出庭檢察員引用《司法鑒定程序通則》第二十四條規定，稱鑒定機構可以自己獲取檢材，這屬于混淆是非，張冠李戴。《司法鑒定程序通則》第二十四條第二款規定：“經委托人同意,司法鑒定機構可以派員到現場提取鑒定材料。現場提取鑒定材料時,應當有委托人指派或者委托的人員在場見證并在提取記錄上簽名。”

本案不適用該條規定，有四點理由：第一，在案沒有任何證據來證明，M市公安局森林公安分局同意鑒定機構自行提取鑒定材料；第二，根據鑒定人S出庭陳述，檢材是通過郵箱、U盤等方式傳輸，并非現場提取；第三，本案不符合現場提取的條件。現場提取主要針對的是電子數據、生物痕跡等，偵查機關必須借助鑒定機構的專業技術進行提取。本案的檢材主要是衛星圖片，依法當由委托機關提供。第四，本案中，委托人沒有同意，沒有派員見證，沒有簽名。二審出庭檢察員的說法完全無法成立。

4.衛星圖片的來源存疑

鑒定人S當庭承認，衛星圖片是其購買的，但對律師的追問卻一概說不清楚。比如衛片是否來自谷歌、是否是原始圖片、圖片是哪個時間拍攝形成的、如何確保圖片未被篡改等。更重要的是，購買衛片的《衛星數據服務合同》和《技術服務合同》沒有蓋章，衛片是否系Z公司提供無法確認。

5.衛星圖片的傳輸方式不明

關于檢材如何傳輸，鑒定人S回答辯護人的發問時稱“通過公司郵箱傳輸的”。當辯護人提醒，司法鑒定通則對檢材和樣本的傳輸方式有特殊規定時，S當庭回答：“知道，林保數據檢材不允許用郵箱傳遞。”但是在隨后回答檢察員發問時，卻改口稱“通過U盤、光盤”。當庭前后矛盾。

6.衛片圖片和電子衛片，同一性無法確定

本案適用的是衛片估測法。鑒定人S庭審中稱：“我們買的衛片數據中，通過電腦數據來看衛片和打印出來的衛片圖片是有區別的。我們都在電腦上看衛片數據。”這就產生了一個問題：鑒定人看到的衛片是電子數據，辯護人在案卷中看到的衛片是打印出來的照片，兩者不一樣。在這種情況下，我們如何能用現有的鑒定意見中的照片來確認濫伐林木的數量？在原始地貌、植被覆蓋情況都無法證實的情況下，鑒定意見的檢材根基存在重大問題。

7.衛片的判讀缺乏相應規范，完全依賴主觀判斷

鑒定人S的出庭，讓辯護人更加確信，本案的鑒定意見具有很強的主觀性，不能作為認定依據。除了辯護人上面論證的檢材衛片本身具有的多種問題之外，對于衛片的判讀同樣存在重大問題。

衛片的判讀，完全是通過肉眼觀察衛星圖片來判定有林地的面積。也即，鑒定意見完全取決于鑒定人的主觀判斷。鑒定人S在庭審中表示，在衛片判讀中，不同的鑒定人會得出不同的判讀結果。在結果相差10%以上時，就要重新判讀，直到差距小于10%。對于本案鑒定意見由哪些人判讀，各自誤差是多少，經過了幾輪修正等情況，辯護人均不得而知。

8.鑒定人所謂的“經驗”不可靠

鑒定人S在庭審中多次提到依據經驗來判讀。在案資質證明顯示，X司法鑒定所首次獲準登記日期為2020年12月17日，鑒定人S、W、P首次獲取登記日期均為2020年12月21日。對于剛剛獲得資質的鑒定人，辯護人不知他們有何經驗。鑒定人S在庭審中所謂的“經驗”之談，大多不過是自說自話。

9.標準地的選擇標準不清楚

出庭檢察員稱樣地不可能完全復原當時的地貌環境，這在邏輯上是成立的，但是樣地不可能一摸一樣，并不意味著我們可以隨便選擇樣地。我們不可以把大興安嶺最茂密的那一地塊算出來直接套到本案。選擇的類地、標準地中樹木的長勢要基本一致，地貌總體情況要類似。只有這樣，類推計算才有說服力。本案的鑒定存在兩大變量，除了前文提到的衛片判讀，還有類地、標準地的選擇。針對辯護人關于標準地選擇標準的發問，鑒定人顧左右而言他，開始講是就近原則，后面又講不是。標準地的選擇本身也是主觀的。

10.標準地的選擇數量不符合規定

通過標準地去類推案發地，被稱為比較法。因為過去的現場已經滅失，無法復原，只能進行類推測算。為盡可能降低誤差，通常要選擇三個以上的標準地來進行類推。但是在這個案件當中，每一個地塊的標準地都只選擇了一塊。鑒定人口口聲聲稱選用平均值，選用“有利于行為人”的標準，但在僅選擇了一塊標準地的情況下，如何取平均值？如何體現有利于行為人的標準？

11.軍馬場的《情況說明》證實了標準地選取不合理

軍馬場是案涉地塊的權利人，是最了解原始地貌的主體，最具有權威性和代表性。鑒定人只在鑒定的時候去了現場一次，而且去的時候已經是案發十幾年之后，已經不是原始地貌。軍馬場對于案發地塊的演變、地貌特征卻是全程見證。軍馬場向M市公安局森林公安分局出具的《情況說明》明確說明：“庫區有一條自然河流且河溝邊還有草地、荒地。經過查找梳理，無法確定標準地與涉案地塊林木起源相同或長勢相近”。軍馬場都“無法確定”，鑒定機構究竟是依據什么來確定的標準地？標準地沒有標準，鑒定結論豈能類推？

12.直接參與水庫建設的證人證言直陳鑒定錯誤

Y直接參與水庫建設，其證言證實水庫及水庫大壩在建設之前是沒有林木覆蓋的。本律師對Y進行了調查取證，并制作了《調查筆錄》。在這份筆錄中，Y證稱：“建設水庫清理雜樹是由我負責的。我領了4個人……修水庫是沒有砍樹的，就清理雜樹。”

本律師依法對證人W制作調查筆錄，W證稱：“水庫建設之前是一個溝塘，溝塘大約有一百米寬左右。建設大壩沒有大規模砍伐林木，沒有看到有人用車輛運送林木出去。”

13.水庫和大壩對應的550.8731立方米應當扣減

辯護人根據一審和二審鑒定意見，把水庫和水庫大壩兩地塊的數據制作對比圖如下：

在水庫和水庫大壩地塊，一審和二審在有林地面積、立木蓄積相差不大的情況下，采伐株數減少了兩萬多株。鑒定人當庭證實，他在選擇水庫及其大壩的標準地時與其他地塊的標準地時沒有區別。辯護人認為上述數據不成比例的唯一的解釋就是水庫及其大壩的標準地選擇錯誤導致的。

二審鑒定意見認定總立木蓄積量為1010.0668立方米，除去有采伐證的284立方米，剩余726.0668立方米。在案證據能夠證明水庫和大壩部分不存在林木，沒有濫伐行為。根據《情況說明》，水庫和水庫大壩的有林地面積為145.19畝，立木采伐蓄積量為550.8731立方米。根據存疑有利于行為人的原則，應將水庫及大壩的蓄積量從濫發數量中予以扣減。

14.有林地、株數、立木蓄積的減少不成比例，違反常規

辯護人就一審鑒定和二審鑒定對有林地、株數、蓄積量匯表比對如下：

我們從上述數據可以明顯看出，按照統一標準來測算，二審鑒定較一審鑒定在有林地面積、株數、立木蓄積的下降比例相差懸殊。X司法鑒定所出具的《情況說明》稱：“減少的原因是由于衛片的分辨率和判讀人員的判讀技術不一致導致的。”然而在庭審發問時，鑒定人S稱其沒有看過一審的衛片，也不知道一審鑒定人員采用何種判讀技術。既如此，何來衛片分辨率不同？何來判讀技術不一致？

15.最多只能認定濫伐林木數量為169.4072立方米

二審的鑒定意見雖然較一審有所降低，但是依然問題重重，存在鑒定檢材不真實、鑒定方法不科學、鑒定結論違反實際等重大問題，達不到刑事案件法定證明標準，不能作為定案依據。如果貴院仍要將二審鑒定意見作為定案根據，除應當扣除準許采伐的284立方米，還應當把鑒定報告中水庫、水庫大壩、12號地塊彩鋼板等三個部分扣除，按照169.4072立方米從低認定。