西南五省關于律師辦理建設工程合同糾紛疑難業務指引（要點版》

閱讀提示：為了幫助四川、重慶、貴州、云南、西藏等地律師處理建設工程合同糾紛適用法律提供思路指引，有效提升辦理建設工程合同糾紛法律事務的專業能力，優質高效服務五地經濟社會高質量發展，2026年4月13日，四川省律師協會、重慶市律師協會、貴州省律師協會、云南省律師協會和西藏自治區律師協會聯合制訂了《關于律師辦理建設工程合同糾紛疑難業務指引》（簡稱《指引》），供五地律師在工作中參考適用。《指引》全文共十一章，七萬余字，包括前言、管轄、合同性質和效力、工程價款及結算、工程變更、新增工程、簽證、索賠、工程質量及保修、工期、工程價款優先受償權、工程總承包、司法鑒定和附則（規范性指引）。感謝為編撰《指引》而辛勤付出的各位同行，你們辛苦了！為方便廣大律師快速學習領會，和銘律師使用人工智能對《指引》進行提煉歸納，并多輪校對，形成要點提煉版。

關于律師辦理建設工程合同糾紛

疑難業務指引（要點提煉版）

第一章 前言

1.1 制訂目的

為四川、重慶、貴州、云南、西藏律師辦理建設工程合同糾紛提供統一實務指引，統一法律適用思路，提升專業化服務水平，幫助客戶防范法律風險，促進建筑行業健康發展。

1.2 基本原則

1.2.1 全面原則：全面查明案件事實，在法律許可與委托權限內全面維護當事人合法權益。

1.2.2 專業原則：熟練掌握法律法規、行業規范、類案裁判規則，提供精準、專業法律服務。

1.2.3 誠信原則：忠于委托、誠實守信、勤勉盡責、恪守執業紀律。

1.2.4 獨立原則：依法獨立執業，不受任何單位與個人非法干涉。

1.2.5 參考原則：本指引僅為實務經驗總結，不作為裁判依據、追責依據、裁判正當性判斷依據。

第二章 管轄

2.1 一般管轄原則

建設工程施工合同糾紛由工程所在地人民法院專屬管轄；當事人約定仲裁條款的，可突破專屬管轄；實際施工人非仲裁協議當事人，不受發包人與承包人仲裁協議約束。

2.2 合同未履行或代位權訴訟管轄

2.2.1 合同未履行：能夠確定工程所在地的，仍適用專屬管轄；無法確定工程所在地的，按一般合同糾紛確定管轄。

2.2.2 代位權訴訟：債權人提起代位權訴訟，原則向工程所在地法院提起；已辦理結算且無爭議的，可主張適用一般管轄。

2.3 工程款債權轉讓的管轄

債權受讓人糾紛因基礎法律關系為施工合同，可主張適用專屬管轄；原合同仲裁條款對受讓人有效，受讓人明確反對或不知有單獨仲裁協議的除外。

2.4 特殊關聯合同的管轄

2.4.1 內部承包合同：涉及工程價款、質量等實體爭議的，適用專屬管轄；僅涉及勞動關系、工資支付的，按一般合同糾紛管轄。

2.4.2 委托代建合同：根據基礎法律關系（施工、合作開發、項目轉讓等）確定管轄。

2.4.3 勞務合同：勞務分包合同糾紛適用專屬管轄；農民工個人追索勞動報酬的，按一般合同糾紛管轄。

2.4.4 門窗類合同：工業建筑含安裝或需二次深化設計的，屬于分包合同，適用專屬管轄；家庭裝飾工程除外。

2.4.5 監理合同：主流觀點適用專屬管轄，部分法院按一般合同糾紛處理。

2.4.6 以物抵債合同：債權人主張履行原工程款債務的，適用專屬管轄；僅主張履行抵債協議的，按新合同性質確定管轄。

2.4.7 掛靠合同：掛靠人與被掛靠人內部糾紛不適用專屬管轄；以建設工程施工合同糾紛起訴且涉及工程價款的，可適用專屬管轄。

2.5 跨區域施工合同的管轄

按工程所在地行政區劃確定管轄法院；工程跨區域且多個法院均有管轄權的，當事人可選擇管轄法院。

2.6 投標過程中民事糾紛的管轄

投標保證金、締約過失責任等糾紛，不屬于專屬管轄范圍，按一般合同糾紛確定管轄。

2.7 破產案件的管轄

人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟不再適用專屬管轄，向受理破產申請的法院提起；破產程序終止后，不再適用集中管轄。

2.8 專門管轄

2.8.1 鐵路運輸法院：鐵路及附屬設施建設糾紛由鐵路法院專門管轄；重慶地區由兩江新區人民法院受理。

2.8.2 海事法院：涉及海洋、通海可航水域工程建設糾紛，由海事法院專門管轄。

第三章 合同性質和效力

3.1 合同性質認定

3.1.1 與承攬合同區別：建設工程承包人須為具備相應資質的法人；承攬合同無強制資質要求。

3.1.2 轉包：承包人將全部工程轉給第三人，不履行合同責任與義務，行為無效。

3.1.3 違法分包：分包給無資質單位、分包主體結構、再分包等，合同無效。

3.1.4 掛靠：無資質或資質不足的單位/個人借用有資質單位名義承攬工程，行為無效。

3.1.5 內部承包：建筑施工企業與本單位職工/下屬分支機構簽訂，利用企業生產資料施工，合法有效。

3.2 合同效力認定

3.2.1 無資質或超越資質：合同無效；承包人在竣工前取得資質的，合同有效；家裝、農民自建低層住宅不要求資質。

3.2.2 掛靠情形：掛靠人與被掛靠人內部協議無效；以被掛靠人名義與發包人簽訂的施工合同無效；發包人明知掛靠的，合同亦無效。

3.2.3 必須招標未招標或中標無效：施工合同無效；起訴前項目變為非必須招標的，可認定有效。

3.2.4 背離中標合同實質性內容：標后“黑合同”背離部分無效；變相讓利、無償配套、捐贈財物等，亦認定無效。

3.2.5 未取得規劃許可證：施工合同無效；發包人在起訴前取得的，合同有效；發包人能辦不辦的，不得主張無效。

3.2.6 轉包、違法分包合同無效；合法內部承包合同有效。

3.2.7 總包合同無效，不必然導致合法分包合同無效。

3.2.8 其他情形：聯合體資質按就低不就高認定；支解發包合同可能無效；技術資料專用章、資料收訖章等原則無簽約效力，符合交易習慣與表見代理的除外。

3.3 合同無效的法律后果

3.3.1 價款結算：建設工程經驗收合格，參照合同約定折價補償承包人。

3.3.2 違約責任：違約金條款無效；損失根據過錯大小、因果關系確定，損失大小可參照合同約定計算。

3.3.3 質量保證金：發包人可參照合同約定預留（實務存在爭議）。

3.3.4 結算協議效力：獨立有效，不因施工合同無效而無效。

3.4 實際施工人及建筑企業權利救濟

3.4.1 轉包、違法分包中的實際施工人：可依據《建工司法解釋（一）》第43條，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任；多層轉包、多層違法分包中的實際施工人，不適用該條。

3.4.2 掛靠情形下的權利主張

3.4.2.1 發包人知道或應當知道掛靠事實：掛靠人可直接請求參照合同折價補償；發包人不知情的，掛靠人可向被掛靠人行使代位權。

3.4.2.2 掛靠人向被掛靠人主張：原則上不能直接主張工程款；可依據掛靠協議或被截留工程款事實主張權利。

3.4.3 被掛靠人的權利主張：管理費、利潤分成等違法收益不予支持；為掛靠人墊付的資金、稅金等，可主張返還。

第四章 工程價款及結算

4.1 計價依據與價款調整

4.1.1 約定不明或沒有約定：按補充協議→合同有關條款→交易習慣→簽訂合同時工程所在地計價標準；基準日、人工、材料、機械費調差按規范執行。

4.1.2 工期延誤期間價款調整：非因承包人原因延誤，漲價調整、跌價不調整；因承包人原因延誤，相反處理。

4.1.3 預期利潤：發包人違約解除合同，承包人可主張可得利益，可通過鑒定確定。

4.1.4 多份無效合同結算：參照實際履行的合同；難以確定的，參照最后簽訂的合同。

4.1.5 極端不平衡報價：超出合理范圍、利益嚴重失衡的，可主張調整，參照定額或市場價據實結算。

4.1.6 計價依據矛盾：中標合同與其他合同不一致，以中標合同為準；多份無效合同不一致，以實際履行合同為準。

4.2 計價方式

4.2.1 工程量清單計價：綜合單價包干，發包人承擔工程量風險，承包人承擔約定范圍內價格風險。

4.2.2 定額計價：按建設主管部門發布的定額及配套文件計價，承包人基本不承擔價格與工程量風險。

4.2.3 清單與定額區別：計價依據、工程量計算規則、單價構成、風險分擔均不同。

4.3 “承擔無限風險”條款

約定承包人承擔無限風險、所有風險，違反公平原則及情勢變更規定，可主張無效或無約束力。

4.4 固定總價合同的結算

4.4.1 已竣工：約定風險范圍內不予調整；因設計變更導致工程量或標準變化的，對變更部分調整。

4.4.2 未完工：一方違約導致合同解除，對已完工程價款鑒定，可采用價款比例法。

4.5 平方米單價/“預轉固”結算

本質可轉化為固定總價，參照固定總價合同規則處理。

4.6 “先票后款”

合同僅約定先開票后付款，未明確不開發票可拒付的，發包人不得以此拒付工程款。

4.7 “背靠背”支付條款

4.7.1 效力：原則有效；大型企業與中小企業約定以第三方付款為前提的，條款無效。

4.7.2 突破：總包方怠于向發包人主張權利、拖延結算的，分包方可主張不正當地阻止條件成就，要求立即付款。

4.8 以房抵債（以房抵款）

4.8.1 履行期屆滿前達成：按讓與擔保處理，不直接消滅工程款債務。

4.8.2 履行期屆滿后達成：協議有效；債務人不履行，催告后可擇一主張原工程款債務或抵債協議。

4.9 質量保證金

合同因發包人違約解除的，承包人可主張支付質保金，不免除質量保修責任。

4.10 發包人逾期未答復竣工結算文件

僅在專用條款或補充協議明確約定“逾期未答復視為認可”的，承包人才可主張視為認可；通用條款不算。

4.11 行政審計與財政評審

4.11.1 有約定從約定：合同明確以審計/評審結論為結算依據的，從其約定。

4.11.2 例外：因發包人原因無法及時審計、審計結論明顯不當、雙方已達成結算協議的，承包人可申請司法鑒定或按結算協議執行。

第五章 工程變更、新增工程、簽證、索賠

5.1 工程變更

5.1.1 定義：經發包人批準，對工程工作內容、標準、位置、尺寸、順序、條件等的改變。

5.1.2 價款調整：參照《2024版清單計價標準》調整合同價格，區分單價合同、總價合同、措施費調整規則。

5.2 新增工程

5.2.1 定義：發包人要求且承包人接受的、合同范圍外的實體工程。

5.2.2 計價：按合同約定、類似項目單價或重新組價確定。

5.3 現場簽證

5.3.1 效力：事實簽證（工程量、窩工天數等）一般有效；經濟費用簽證需明確授權；監理人僅對事實有權簽認。

5.3.2 爭議處理：瑕疵簽證可通過造價鑒定處理，或轉化為工程索賠主張權利。

5.3.3 常見類型：工程量簽證、費用簽證、工期簽證、計日工簽證、違約責任簽證。

5.4 工程索賠

5.4.1 與違約責任關系：二者競合，通常擇一主張。

5.4.2 索賠內容：因發包人原因，可索賠工期、費用、利潤。

5.4.3 逾期索賠失權：合同明確約定索賠期限與失權后果的，原則有效；承包人有客觀障礙、發包人后續同意的除外。

5.4.4 結算后索賠：原則上不得再索賠；明確保留權利或結算后新發生事項的除外。

5.4.5 常見索賠費用：停窩工損失、企業管理費、現場管理人員工資、材料調差、大型機械閑置費等。

第六章 工程質量及保修

6.1 質量合格的認定

6.1.1 竣工驗收合格：以五方責任主體竣工驗收報告為準；備案日期不等于驗收合格日期。

6.1.2 擅自使用：發包人擅自使用未驗收工程，視為質量合格，風險轉移；不免除法定保修責任；試運行、修復進場不屬于擅自使用。

6.1.3 未完工/未驗收工程：可通過司法鑒定確定質量；由第三人續建并最終驗收的，視為質量合格。

6.2 質量異議的提出與處理

6.2.1 驗收前：發包人可要求修復、返工，主張付款條件不成就。

6.2.2 驗收后：除地基基礎和主體結構外，發包人不得以質量異議拒付尾款，按缺陷修復、保修程序處理。

6.2.3 反訴與抗辯：以減少、拒付工程款提出質量異議的，為抗辯；以賠償損失提出的，需反訴。

6.3 質量責任主體

6.3.1 總包及聯合體：就承包范圍內工程質量向發包人負責。

6.3.2 轉包、違法分包、掛靠：承包人、轉包人、違法分包人、實際施工人對發包人承擔連帶責任。

6.3.3 合法分包：總包單位與分包單位就分包工程承擔連帶責任。

6.3.4 發包人指定分包：發包人在選任過錯范圍內承擔責任。

6.4 缺陷責任期與質量保修期

6.4.1 區別：缺陷責任期與質保金掛鉤，最長不超過2年；質量保修期為法定期限，可約定更長。

6.4.2 屆滿后責任：約定義務終止，承包人仍應在合理使用期限內對地基基礎和主體結構承擔侵權責任。

第七章 工期

7.1 開工條件

指發包人提供的滿足施工的外部條件（場地、水電、圖紙、施工許可等），不含承包人自身準備情況。

7.2 開工日期認定

開工通知載明日期→開工條件具備日期→實際進場施工日期→綜合認定。

7.3 關鍵線路

網絡計劃中總時差最小或持續時間最長的線路，延誤必然導致總工期延誤，為工期責任認定核心。

7.4 工期順延的確認

承包人未取得工期順延簽證，但能證明在約定期限內提出申請且事由成立的，應予支持。

7.5 “任何情況不得順延”條款

排除對方主要權利的格式條款，認定無效。

7.6 任意壓縮合理工期

壓縮定額工期幅度**超過30%**的，相關約定無效。

7.7 合同無效時的工期處理

參照合同約定或合理工期確定基準，損失按過錯分擔。

7.8 竣工日期認定

竣工驗收合格之日→承包人提交驗收報告之日（發包人拖延驗收）→轉移占有工程之日（發包人擅自使用）。

7.9 工期違約責任訴訟時效

一般自工程竣工驗收合格之日起計算；結算中主張工期違約金的，發生時效中斷。

7.10 多份合同工期不一致

中標合同有效，以中標合同為準；均無效，按實際履行合同或最后簽訂合同認定。

第八章 工程價款優先受償權

8.1 權利主體

8.1.1 承包人：限于與發包人訂立施工合同的承包人；實際施工人、違法建筑承包人（未補正手續）原則不享有。

8.1.2 債權受讓人：工程款債權受讓人原則不享有優先受償權；執行程序受讓亦不當然享有。

8.1.3 違法建筑：可補正手續的，享有優先權；無法補正的，不享有。

8.2 行使前提

8.2.1 工程質量合格（不以竣工為條件）。

8.2.2 工程適宜折價、拍賣；公益工程、手續不全違建、“三無”建筑不宜行使。

8.3 受償范圍

8.3.1 屬于范圍：僅限工程價款本身（人工、材料、機械、管理費、利潤、規費、稅金）。

8.3.2 不屬于范圍：利息、違約金、損害賠償金。

8.3.3 停窩工損失：多數觀點不納入優先受償；優質工程獎、趕工費可納入。

8.4 行使期限

最長18個月除斥期間，自發包人應當給付工程款之日起算，不中止、不中斷。

8.5 行使方式

與發包人協議折價，或請求法院拍賣；通過訴訟、仲裁確認；單方發函效力存疑。

8.6 權利順位

8.6.1 優先于：抵押權及其他普通債權。

8.6.2 劣后于：回遷安置戶權利、商品房消費者房屋交付/價款返還請求權。

8.7 放棄優先受償權

放棄行為損害建筑工人利益的，無效。

8.8 質量保證金優先受償權

質保金屬于工程價款，可主張優先受償；起算時間按約定返還時間確定。

第九章 工程總承包

9.1 概述與特征

9.1.1 主要模式：EPC（設計-采購-施工/交鑰匙）、DB（設計-施工）、EP（設計-采購）、PC（采購-施工）。

9.1.2 與施工總承包核心區別：承包范圍含設計+采購+施工；需設計+施工雙資質或聯合體；總包方對質量、安全、工期、造價全面負責；宜采用總價合同；招標時間更早（可研/方案/初設后即可發包）。

9.1.3 法律適用：《建工司法解釋（一）》全部條款均可參照適用（效力、工期、質量、價款、鑒定、優先權、實際施工人規則均適用）。

9.2 資質與聯合體

9.2.1 資質要求：工程總承包單位應同時具備相應設計資質+施工資質，或由具備資質的設計、施工單位組成聯合體。

9.2.2 聯合體責任：聯合體各方對發包人承擔連帶責任。

9.2.3 資質認定：同一專業組成的聯合體，資質就低不就高；不同專業按各自資質認定。

9.2.4 禁止性規定：總包單位不得是本項目初步設計單位、代建單位、監理單位及關聯單位。

9.3 合同效力

9.3.1 資質影響：雙資質為政策導向，單資質簽訂的合同不必然無效；違反管理性規范≠無效。

9.3.2 規劃手續影響：發包時未取得規劃許可證，不必然導致合同無效；進入施工階段仍未取得的，施工部分可認定無效。

9.3.3 招投標影響：必須招標未招標、中標無效的，合同無效；標前合同、先定后招無效；背離中標合同實質性內容的，背離部分無效。

9.3.4 其他無效情形：支解發包、轉包、違法分包、掛靠的，合同無效；技術資料專用章等特殊印章原則無簽約效力。

9.4 合同價款與結算

9.4.1 計價方式：企業投資項目宜采用總價合同，政府投資項目合理確定價格形式；除約定調整情形外，總價一般不調整。

9.4.2 價款調整情形：發包人變更發包人要求；法律法規變化；物價風險超出約定；異常惡劣氣候、不利物質條件；發包人提供資料錯誤；發包人原因停工等，應調整價款、工期。

9.4.3 設計優化：承包人負責設計優化；優化產生的成本節約、收益，可按約定由發承包雙方分享。

9.4.4 投資超概算：政府投資項目原則不得超概算；因發包人變更、政策調整、價格異常上漲等合法原因超概的，按規定程序調概；承包人原因超概的，自行承擔。

9.4.5 結算規則：按合同約定計價，不因審計/財政評審單方改變；約定審計/評審的從約定，發包人怠于審計、結論不公、已達成結算協議的除外；多份無效合同按實際履行合同結算，無法確定按最后簽訂合同。

9.4.6 合同解除后的結算

9.4.6.1 承包人違約解除：結算已完工程價款、已進場材料設備價款；扣除違約金、損失賠償金、返工費、第三方修復費用。

9.4.6.2 發包人違約解除：結算已完工程價款、已訂購材料設備款（含違約損失）、變更簽證索賠款；支付撤場費、人員遣散費、機械退場費、現場看護費、預期利潤及其他合理損失。

9.5 工程價款優先受償權

9.5.1 可就工程總承包整體價款主張優先受償（含設計、施工、采購、試運行等一體化價款）。

9.5.2 僅單獨主張勘察費、設計費的，一般不予支持。

9.5.3 行使條件、范圍、期限、順位、放棄無效規則，同普通施工總承包。

9.6 爭議管轄

9.6.1 含施工內容的，主流觀點：工程所在地法院專屬管轄。

9.6.2 約定仲裁的，仲裁條款有效，可突破專屬管轄。

9.6.3 僅設計、采購、勘察單獨爭議的，可按一般合同糾紛管轄。

第十章 司法鑒定

10.1 鑒定的啟動

10.1.1 啟動主體：原則由對鑒定事項負有舉證責任的當事人申請。

10.1.2 法院釋明：經法院釋明后仍不申請的，承擔舉證不能后果。

10.1.3 依職權啟動：涉及國家利益、社會公共利益、惡意串通損害第三人合法權益的，法院可依職權啟動。

10.1.4 鑒定申請：應明確鑒定事項、范圍、依據、方法、期限，避免遺漏、模糊、超范圍。

10.2 鑒定事項與范圍

10.2.1 鑒定事項全覆蓋：工程造價（已完/未完/變更/簽證/索賠/停窩工）；工程質量（已完/在建/災損/滲漏/節能/材料/修復方案）；工期（延誤/順延/關鍵線路/共同延誤）；勘察/設計質量；修復費用；勘察費、設計費、總承包管理費等。

10.2.2 范圍原則：最小化原則，僅對爭議事項鑒定；能部分鑒定不全部鑒定；能不鑒定不鑒定。

10.3 鑒定方法

10.3.1 鑒定方法由法院決定，鑒定機構不得徑行確定，禁止“以鑒代審”。

10.3.2 合同有效：按合同約定計價。

10.3.3 合同無效：參照實際履行合同、最后簽訂合同、定額或市場價。

10.3.4 約定不明：按簽約時工程所在地計價標準。

10.4 鑒定材料的質證

10.4.1 所有鑒定材料必須經法庭質證。

10.4.2 未經質證的材料，不得作為鑒定依據。

10.4.3 圍繞真實性、合法性、關聯性、證明力進行質證。

10.5 鑒定程序與現場勘驗

10.5.1 鑒定機構應制定并披露鑒定方案（依據、標準、方法、步驟），當事人可提異議。

10.5.2 必須進行現場勘驗，制作勘驗筆錄、圖表，各方簽字確認。

10.5.3 鑒定機構、鑒定人具備法定回避情形的，應當回避。

10.6 避免“以鑒代審”

10.6.1 以下事項屬審判權，鑒定機構不得越權認定：合同效力、計價依據選擇、證據采信、責任劃分、工期順延、索賠成立與否。

10.6.2 鑒定機構僅可出具技術性意見，不得替代裁判。

10.6.3 法院應對鑒定范圍、方法、依據先行審查。

10.7 鑒定意見的審查與質證

10.7.1 審查要點：資質資格合法、程序合法、材料已質證、依據充分、方法科學、不越權。

10.7.2 鑒定意見必須經質證方可作為證據。

10.7.3 可申請鑒定人出庭接受質詢。

10.7.4 可聘請專家輔助人出庭協助質證。

10.8 補充鑒定

10.8.1 適用情形：遺漏事項、補充新證據、鑒定意見瑕疵/矛盾/表述不清、法院新增要求。

10.8.2 由原鑒定機構作出。

10.8.3 與原鑒定意見合并使用。

10.9 重新鑒定（嚴格限制）

10.9.1 準許情形：鑒定機構/人員無資質；程序嚴重違法；鑒定依據明顯不足；鑒定人應回避未回避；材料偽造、篡改。

10.9.2 原鑒定人必須回避。

10.9.3 重新鑒定意見為獨立證據。

第十一章 附則（規范性文件指引）

11.1 本指引列明核心依據：《民法典》《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》《建工司法解釋（一）》、川渝兩地高院解答、工程量清單計價規范、造價鑒定規范、施工合同示范文本、工程總承包合同示范文本等。

11.2 本指引僅供參考，不屬于強制性執業規范，不作為裁判依據、律師追責依據、裁判正當性判斷依據。（文/北京和銘律師事務所）