最高院民一庭與各巡回法庭建設工程會議紀要（裁判觀點）要點匯編

民一庭民事審判實務問答

034.發包人未在約定時間對承包人報送的竣工結算文件提出異議，但后續進行了實質性審價和協商，能否按報送文件結算？

結論：不能。

理由：后續的共同委托審價、確認價款、協商等行為，已構成對原合同“視為認可”條款的實質變更或表明雙方已進入實質性結算，不再滿足“視為認可”的適用條件。

035.建設工程債權轉讓后，受讓人是否享有優先受償權？

結論：傾向認為受讓人享有優先受償權。

理由：優先受償權是法定擔保物權，依附于工程款債權。債權轉讓，優先受償權隨之轉移，有利于債權流轉和建筑工人利益保護。

036.建設工程優先受償權的行使范圍是否包括裝飾裝修工程？

結論：包括。

理由：裝飾裝修工程屬于建設工程范疇。承包人可在其施工使建筑物增值的范圍內優先受償。

037.建設工程施工合同無效后，發包人與承包人之間簽訂的以房抵頂工程款的協議是否也應無效？

結論：不應必然無效，傾向認為有效。

理由：以房抵債協議是對既存債權債務的清理，具有相對獨立性。施工合同無效不影響發包人支付工程價款的義務，故以房抵債協議效力不受影響。

038.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行投標，相關協議效力及索款請求如何認定？

結論：發包人與承包人（出借方）、承包人與實際施工人簽訂的協議均無效。出借資質的承包人未實際施工，無權向發包人主張工程款。

理由：該行為屬于借用資質，違反法律強制性規定。出借方未進行實際施工和管理，不享有工程款請求權。

039.未經訴訟直接向執行機構主張建設工程優先權的，執行機構應當如何處理？

情況一：被執行人對工程款金額無異議，且經審查未發現惡意串通，應準許優先受償。

情況二：被執行人對工程款金額有異議，應告知承包人另行訴訟，待訴訟有結果后再行分配。

040.建設工程優先受償權的行使是否受合同效力的影響？

結論：不受影響。

理由：優先受償權的立法目的在于保護建筑工人利益。只要工程質量合格，承包人即享有該權利，與合同效力無關。

041.建設工程優先受償權的行使是否以工程竣工為條件？

結論：不以工程竣工為條件。

理由：根據司法解釋，未竣工但質量合格的建設工程，承包人可就其承建部分行使優先受償權。

042.建設用地使用權是否為建設工程優先受償權的客體？

結論：不是。

理由：優先受償權的客體是承包人勞動和材料物化形成的建設工程本身，而非其載體建設用地使用權。“房地一體”處置時，優先權僅針對工程折價或拍賣的價款。

043.施工人在建設工程施工合同無效的情況下是否還享有工程價款優先受償權？工程無法如期竣工的情況下，優先受償權的法定期間如何認定？

結論1：合同無效不影響施工人在工程質量合格時享有工程價款優先受償權。

結論2：行使優先受償權的最長期間為18個月，自發包人“應當給付建設工程價款之日”起算。起算點認定：合同有約定從約定；無約定或約定不明，工程未交付、價款未結算的，以承包人起訴日為準；合同解除的，從解除日或約定結算付款日起算。

044.實際竣工日期能否作為建設工程承包人行使工程價款優先受償權除斥期間的起算點？

結論：不能。

理由：以實際竣工日期起算可能導致付款期限未至而優先權已屆滿，不利于保護承包人。起算點應為“發包人應當給付建設工程價款之日”。

045.享有優先權保護的建筑工程價款范圍如何界定？

包括：構成工程價款的工作人員報酬、材料款、機械費、企業管理費、利潤、稅金等各項費用。

不包括：逾期付款的利息、違約金、損害賠償金。

046.建設工程施工合同與承攬合同的區別是什么？

主體：施工合同對承包人資質有強制性要求；承攬合同無。

管理與形式：施工合同受嚴格行政管理，應以書面訂立；承攬合同以當事人合意為主，形式不限。

分包/轉交：施工合同將工作交第三人需發包人同意（主體結構須自建），分包人承擔連帶責任；承攬人可將輔助工作交第三人，次承攬人向承攬人負責。

047.工程轉包與專業承包有何區別？

性質與地位：轉包是違法行為，轉包人通常只收管理費、不管理；專業承包是合法分包，總包人仍進行項目管理。

合同關系：轉包是權利義務的整體轉移（轉讓人退出）；專業承包是增加新的分包人（原承包人不退出）。

048.勞務分包和專業承包有何區別？

內容與標的：專業承包是獨立完成特定的工程部分（“包工包料”）；勞務分包是僅提供勞務作業（“包工不包料”）。

責任與結算：專業承包人與總包人向發包人承擔連帶責任，結算工程款（含利潤）；勞務分包人對工程質量承擔合格責任，結算人工費及管理費。

049.需要通過鑒定確定造價時，一方提具體數額，另一方不認可又不申請鑒定，如何認定？

處理：經釋明后，負有舉證責任一方無正當理由不申請鑒定的，承擔舉證不能后果。若承包人提數額，發包人不認可又不申請鑒定，可酌情按承包人主張數額認定；反之亦然。避免簡單駁回訴請。

050.未取得建設工程規劃許可審批手續等簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

結論：原則上無效。

補正：但發包人在起訴前取得規劃許可證等審批手續的，應認定合同有效。發包人能夠辦理而未辦理，并以此為由請求確認合同無效的，不予支持。

051.承發包雙方簽訂的建設工程施工合同因違反招標投標法規定而無效，合同履行過程中雙方達成的結算工程價款補充協議是否必然無效？

結論：不必然無效。

理由：如果補充協議是對既存債權債務的清理，具有相對獨立性，根據誠實信用原則，不因主合同無效而必然無效。

052.建設施工合同的發包方能否以承包方未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

結論：一般不能。

理由：支付工程款是主合同義務，開具發票是從給付義務，二者不具有對等關系。除非合同明確約定將開具發票作為支付工程款的前提。

053.因工程重大變更導致工程量變化，當事人對變更部分工程款結算達不成一致，是否應當參照簽訂原合同時的定額或清單計價方法結算？

原則：尊重當事人約定優先。

處理：合同有約定從約定。約定不明或無法適用，且雙方不能協商一致的，可以參照簽訂原合同時當地建設主管部門發布的計價方法或標準結算。

054.工程造價鑒定取費標準變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結果進行下浮？

結論：不能簡單適用。

理由：下浮率與原取費標準直接相關。鑒定采用新標準后，原下浮率失去計價基礎。是否下浮及下浮多少需當事人另行協商。

055.經建設單位聘用的監理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據？

結論：一般不能（不發生簽證效力）。

例外：施工合同明確約定監理工程師有此職責，或有交易慣例且各方無異議，可能構成表見代理，可認定其效力。

056.同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力？

結論：需要。“白合同”（中標合同）有效是參照其結算的前提。

處理：數份合同均無效，但工程質量合格的，參照實際履行的合同折價補償；實際履行合同難以確定的，參照最后簽訂的合同。

057.當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？

結論：有效。

理由：糾紛解決方式的變更不屬于工程范圍、工期、質量、價款等實質性內容的變更，是當事人意思自治范疇。

058.招標文件約定質量標準為合格，中標后發包方又約定如未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

結論：無效。

理由：該約定提高了招標文件和中標合同約定的質量標準，構成對合同實質性內容的變更，違反《招標投標法》禁止性規定。

059.發包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息？

結論：不能。

理由：約定的違約金已具有賠償損失性質。承包人無權在違約金之外再主張利息，除非合同另有約定。

060.工程結算后簽訂的《還款協議書》，施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協議書》發生的糾紛？

結論：適用。

理由：《還款協議書》是對主合同的補充。仲裁條款具有獨立性，主合同的仲裁條款適用于因履行《還款協議書》發生的糾紛。

061.對依法必須進行招標的建設工程項目，在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？

結論：無效。

理由：該行為屬于“必須進行招標而未招標”，違反《招標投標法》的強制性規定。

民一庭法官會議紀要

01.借用有資質的建筑施工企業名義施工的實際施工人，在發包人知曉并工程合格時，享有工程款請求權

結論：可以。

理由：發包人知道或應當知道借用資質時，與實際施工人形成事實上的施工合同關系。合同無效但工程合格的，實際施工人有權請求參照合同折價補償。

02.《建工解釋（一）》第43條中“實際施工人”的限定范圍

結論：可依據該條突破合同相對性起訴發包人的“實際施工人”，僅指轉包和違法分包關系中的實際施工人，不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

03.法官就訴訟程序與事實認定的一般性指引

事實真偽不明時的裁判：不能既判決駁回訴訟請求，又告知另行主張權利。應依證明責任規則裁判，或就已查清部分先行判決，但不駁回未涉及的其他訴請。

04.實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權

結論：不享有。

理由：優先受償權主體限于“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”。實際施工人不屬于此列。

05.承包人對違章建筑是否享有建設工程價款優先受償權

結論：不享有。

理由：優先受償權以工程宜折價、拍賣為前提。違章建筑不宜折價、拍賣，故不享有此權利。

06.承包人已起訴發包人時，實際施工人如何行使權利

程序：實際施工人可在一審辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，法院應合并審理。其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，不應受理。

07.轉包、違法分包、掛靠合同無效，其中“管理費”條款的處理

結論：“管理費”約定無效，請求支付原則上不予支持。

區分處理：若轉包人等實際參與了施工管理協調，可酌情支持其部分管理成本；若純粹轉包牟利、未實際管理，則完全不予支持。

08.建設工程價款優先受償權不因工程已辦理網簽而消滅

結論：不消滅。

理由：優先受償權是法定權利，符合條件即成立。商品房預售合同網簽是行政管理手段，不產生物權變動效力，不導致優先權消滅。權利沖突屬順位問題。

09.施工合同無效但工程合格并交付使用的，折價補償款的計算標準

結論：應參照合同關于工程價款的約定計算。

理由：參照合同約定符合當事人預期和市場實際，確保各方不因合同無效獲得額外利益。除非存在大規模設計變更或約定嚴重違背真意，否則應予參照。

10.施工合同無效不影響結算協議的效力

結論：不影響。

理由：結算協議是當事人對工程價款支付的自主安排，具有獨立性，不因施工合同無效而無效。

一巡法官會議紀要

05.合作開發房地產的內部責任劃分，對承包人不具約束力

結論：合作開發方之間的內部責任劃分，不能對抗承包人。在無充分證據證明承包人同意分別結算的情況下，合作各方應對整個項目的工程欠款向承包人承擔連帶清償責任。

17.以貸款“走賬”方式支付工程款，是否影響承包人優先受償權

結論：若“走賬款”被認定為工程款且發包人支付總額（含走賬款）已覆蓋工程價款，則承包人不再享有優先受償權。

理由：貸款以工程款名義劃入承包人賬戶時，相應債權債務關系消滅。承包人按約定轉出款項，屬形成新的法律關系。

二巡法官會議紀要

07.發包人能否以與承包人的“以房抵款”約定，對抗轉承包人（實際施工人）的付款請求

結論：可以對抗。

理由：轉承包人可視為承包人的履行輔助人，其權利范圍不能大于承包人。發包人基于“以房抵款”約定的抗辯，有權對轉承包人行使。轉承包人要求現金支付的，不予支持。

13.合同無效與管理費

結論：轉包、違法分包、掛靠合同無效，合同中約定的“管理費”條款無效。請求支付管理費一般不予支持，但若出借資質方或轉包方實際參與了施工管理協調，可基于其投入的成本，根據過錯等因素酌情處理。

1.關于到期債權執行中，次債務人異議的處理方式

背景：法院向次債務人發出履行到期債務通知后，次債務人未在指定異議期內提出異議，但在執行時提出異議。

結論：次債務人對執行到期債權提出的異議，應通過執行異議、復議等執行監督程序救濟，而不能提起執行異議之訴。因為履行通知和據此作出的執行裁定，并未對債務人與次債務人之間的實體債權債務關系進行審理判斷。

2.以物抵債權利人能否依據“以房抵債協議”，排除普通債權人對房屋的執行

結論：不能。

理由：《執行異議和復議規定》第28條保護的是無過錯的房屋買受人。以物抵債協議的性質是新債清償或債務更新，與以支付對價、取得房屋所有權為目的的房屋買賣合同在性質和目的上有本質區別。僅憑以物抵債協議，不足以產生排除強制執行的物權期待權。

9.加蓋公司公章本身是否意味著已取得公司有效授權？

結論：不一定（采“否定說”）。

理由：除法定代表人外，他人以公司名義行事屬代理行為。公章真實性是認定相對人是否善意的重要因素，但考察行為人有無代理權需結合其身份、職責、蓋章場所等綜合判斷，不會僅因公章真實就使無權代理變為有權代理。

11.當事人約定以第三人的履行作為一方履行債務的條件，該約定性質和效力如何？

結論：該約定是對履行期限的約定（采“履行附期限說”）。

理由：該約定不影響合同效力。在合同有效前提下，債務人負有確定的履行義務。若所附期限明確，按該期限履行；若期限不明確，則債權人可隨時請求履行，但應給債務人必要準備時間。

12.預先約定放棄請求法院調整違約金權利的條款，是否有效

結論：無效。

理由：請求法院對違約金進行調整，是法律賦予當事人的司法救濟權利，具有公法性質。允許事先排除該權利，將架空違約金司法調整制度，可能沖擊公平正義的公共秩序，故該約定無效。

14.發包人是否享有任意解除權

結論：不享有。

理由：建設工程投資巨大、涉及面廣，賦予發包人任意解除權將造成巨大社會資源浪費。《民法典》及相關司法解釋已對發包人的解除權進行了明確規定和嚴格限制，不再適用承攬合同中定作人任意解除權的規定。

四巡疑難案件裁判觀點

07.借用有資質的建筑施工企業名義施工的實際施工人對工程價款享有訴權

結論：享有。不能僅因存在掛靠關系而否定其工程價款請求權。

08.承包人可向對建設工程采取強制執行措施的執行法院主張建設工程價款優先受償權

結論：可以。向執行法院主張屬于行使優先受償權的合理方式。

09.掛靠施工下，發包人是否善意是認定相關施工合同效力的關鍵

結論：是。發包人不知情（善意），其與被掛靠人合同有效；發包人知情，其與被掛靠人合同（通謀虛偽）及與掛靠人合同（借用資質）均無效。

10.建設工程施工合同糾紛中，以房抵債協議是諾成性合同

結論：是諾成性合同，不以過戶或交付為生效條件。建設方按約簽訂買賣合同后，即負有交付義務，相應工程款債權消滅。

11.同一合同項下各單位工程欠款無法區分時，承包人對全部工程享有優先受償權

結論：可以對全部工程統一行使優先受償權。

12.違約損失不屬于建設工程價款優先受償的范圍

結論：不屬于。范圍限于工程價款本身，不包括利息、違約金、損害賠償金。

13.發包人與借用資質的實際施工人通謀的，二者形成施工合同關系

結論：形成施工合同關系，實際施工人有權請求發包人支付工程款。

14.招投標文件應當作為認定工程款支付時間等實質性內容的依據

結論：是依據。實質性內容應以招投標文件為準，另行簽訂的補充協議不一致的，不以補充協議為準。

15.約定“仲裁調解不成可向法院起訴”的仲裁條款無效

結論：無效。該約定違反仲裁“一裁終局”原則。

16.投標人的工作人員進入評標委員會，構成串通投標

結論：構成。導致中標無效，所簽施工合同也無效。

17.“包工包料”的承攬人對工作成果不享有取回權

結論：不享有。工作成果所有權歸定作人，承攬人僅享有債權請求權。

18.合同文義存在歧義時，可依據交易習慣進行解釋

結論：可以。價款取費標準約定不明時，可根據建筑市場交易習慣解釋。

22.僅通知解除合同，不能當然認定合同已解除

結論：不能。需符合法定或約定解除條件。

33.合同僵局下，違約方在特定條件下可訴請解除合同

結論：可以。違約方非惡意，繼續履行顯失公平，守約方拒解除違反誠信原則時，違約方可訴請解除，但須充分賠償對方損失。

50.以房抵債的受讓人在一定條件下可排除強制執行

結論：可以。由債權人指定第三方簽訂真實購房合同以抵債的，若符合無過錯買受人條件，可排除強制執行。

51.對“小產權房”的拆遷補償收益可排除強制執行

結論：可以。實際建造、占有、使用人享有的拆遷補償收益，可以排除強制執行。

52.被執行人到期債權的債務人（次債務人）不具有提起執行異議之訴的原告主體資格

結論：不具有。應通過執行復議等程序救濟。

60.申請財產保全錯誤致損的責任認定，需考察申請人是否具有故意或重大過失

結論：需考察。應審查申請人是否基于合理請求并盡到審慎注意義務。

63.一審未判決其承擔責任的無獨立請求權第三人，無權申請再審

結論：無權。未承擔民事責任則不享有當事人的訴訟權利。

55.法院認定法律關系性質與當事人主張不一致時，應進行釋明

結論：應釋明。應將法律關系作為爭議焦點組織舉證辯論，避免徑行裁判剝奪當事人程序權利。

五巡法官會議紀要

02.建設工程轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提

結論：不以。二者是獨立合同。承包人僅以發包人未與其結算為由抗辯的，不予支持。

04.合同預期違約情形下，解除權的成立及損失賠償范圍的界定

要點：一方明確表示或以行為表明不履行主要債務，構成根本預期違約，守約方可解除合同并可主張包括可得利益在內的損失賠償。

06.合同解除后的可得利益損失賠償問題

結論：可部分支持。對合同解除前已履行期間本可獲得的差價利潤（可得利益）可予支持；解除后未履行期間的可得利益不予支持。

08.以物抵債協議有效且無履行障礙時，債權人不得要求履行舊債

結論：不得。協議有效且能履行時，債權人應請求履行新債（抵債物）。

10.建設工程施工合同糾紛中先行判決的適用

要點：對部分已查明事實的訴訟請求可先行判決。法院應詢問釋明當事人真實意思，作出先行判決后需繼續審理剩余部分。

11.非必須招標項目的招投標文件與后續合同不一致時，應以招投標文件作為結算依據

結論：應以招投標文件為準。自愿選擇招投標即受《招標投標法》約束，不得訂立背離實質性內容的其他協議。

13.法人分支機構未經法人授權所作債務加入承諾無效，依過錯擔責

結論：無效，依過錯擔責。債務加入需法人授權，未經授權無效，造成損失的分支機構根據過錯承擔責任。

15.項目經理以項目部名義對外借款，由公司承擔還款責任的條件

條件：1.行為人具有代理權外觀；2.相對人善意無過失（如用途寫明用于工程）；3.款項實際用于工程建設。三者缺一不可，否則由項目經理個人擔責。

六巡疑難問題解答

問題1（轉包、違法分包認定與處理）：可參照住建部規定認定。相關合同無效，但不必然導致總包合同無效。實際施工人工程合格的可請求折價補償。各方結算協議原則上僅約束協議雙方。

問題2（掛靠施工合同效力與處理）：依發包人簽訂合同時是否善意認定外部合同效力。內部掛靠協議無效。工程欠款按合同相對性處理。

問題3（無效合同中管理費的處理）：原則上不支持純粹出借資質、轉包牟利的管理費。若實際參與了管理，可根據成本、過錯等因素在各方間合理分擔。

問題4（必須招標與中標無效）：準確把握“必須招標”工程范圍（以最新規定為準）。非必招項目自愿招標的，如出現串標等導致中標無效，合同亦無效。

問題5/6（司法鑒定）：嚴格審查鑒定必要性。擬鑒定事項須屬專門性問題。加強鑒定材料質證、程序管理。鑒定意見需經質證后采信。

問題7（黑白合同結算依據）：就工程范圍、工期、質量、價款等實質性內容，應以招標文件、投標文件、中標通知書為結算依據。

問題8（部分完工工程的價款結算）：僅完成部分工程量且質量合格的，可依合同約定計價方法結算，除非合同明確該方法只適用于全部完工。

問題9（以審計結論作為結算依據）：合同約定以審計結論結算的，若發包人不報審、審計部門無正當理由不出具或結論明顯不當，承包人可申請司法鑒定。

問題10（委托代建中的付款責任）：付款義務人依施工合同確定。代建合同中對付款人的約定，未經承包人認可對其無約束力。委托人、使用人加入合同履行的，可能共同擔責。

問題11（建設工程價款優先受償權）：

主體：限于與發包人訂立合同的承包人。實際施工人不享有，但可通過代位權訴訟間接主張。

范圍：包括工程價款全部構成（含預扣質保金），不包括利息、違約金、損害賠償金。

行使：最長18個月，應付工程款之日起算。不以合同有效、工程竣工為前提。可通過訴訟、仲裁或直接主張等方式行使。

問題12（實際施工人相關問題）：

類型：轉承包人、違法分承包人、掛靠人。

結算約束力：發包人與承包人間的結算對實際施工人有拘束力，除非損害其利益。

第43條適用：僅適用于轉包和違法分包關系中的實際施工人，可請求發包人在欠付工程款（及利息）范圍內承擔補充責任。承包人已起訴發包人時，實際施工人應申請作為第三人參加訴訟，不得另訴。（整理/北京和銘律師事務所）