《東莞市優化營商環境條例》施行，觀音山向檢察院申請監督

《東莞市優化營商環境條例》施行，觀音山卻無奈向檢察院申請監督

獨立撰稿人 李海波

2月22日，東莞市人大常委會召開《東莞市優化營商環境條例》頒布實施新聞發布會。3月，《東莞市優化營商環境條例》正式施行，且制定了多項措施。但位于樟木頭鎮的東莞名企觀音山公園卻認為，他們并沒有感到這些政策法規給民營企業帶來實在的好處，企業發展嚴重受限。

東莞市優化營商環境讓企業家卸下思想包袱

據報道，3月20日，由東莞市發展和改革局、東莞世界莞商聯合會聯合主辦的“政策賦能·助企遠航”莞商學院第四期政策分享會舉行。活動邀請暨南大學法學院副院長、知識產權研究院院長郭宗杰對《東莞市優化營商環境條例》進行深度解讀，助力莞商莞企實現高質量發展。

為打破民營企業在市場競爭中存在的各種各樣的“卷簾門”，為廣大民營企業家送上“雪中炭”，東莞制定了《東莞市12345政務服務便民熱線管理辦法》，建起營商環境專線，讓企業乘上訴求化解“直通車”。除此之外，全面優化法治營商環境8條措施、法治“硬措施”18條、“為企服務26條”“營造四個環境23項”等措施齊發，聚焦知識產權綜合保護、涉企合規改革、依法平等保護民營企業合法權益和涉外法律服務方面。

報道里提到：東莞刀刃向內，全面準確落實司法責任制，打造“一站式”訴訟服務和健全完善多元解紛機制，推動政法改革更加系統集成、協同高效，為民營企業健康發展釋放新活力。營商環境的成色，扎扎實實體現在“少跑腿”甚至“不跑腿”的辦事效率上。隨著智慧法院、數字檢察加速建設，科技與司法執法走向深度融合。

媒體認為東莞市“法治雨露潤萬企”，將涉企法治工作經驗制度化、規范化（推進法治化營商環境建設，東莞走在馳而不息的路上），讓司法執法有溫度、有力度（不止于立法。東莞正從執法、司法等環節全面發力）；企業吃上“定心丸”、注入“強心劑”。以法治之力護航，東莞現已形成獨到經驗。

報道里還采用華南農業大學公共管理學院副教授鄭浩生的話：“法治化營商環境猶如‘城市的鎧甲’，作為一座充滿活力和創新精神的城市，東莞太需要這身‘鎧甲’來保護城市經濟和各類企業。”。東莞對營商環境的重視可見一斑。

報道里說，東莞市的一切目的都是讓企業家卸下思想包袱，輕裝前進，而諸多措施主要是依法平等保護民營企業合法權益。東莞市的這些政策看似該市特別重視營商環境，竭力為企業發展服務。

東莞名企觀音山公園沒得到法治護航發展不暢

報道還說：法治護航，是民企發展“硬核底氣”。觀音山董事長黃淦波卻苦澀了，19個問題，引起國內各級媒體大量報道，引起多位知名法學專家點評呼吁，卻沒有得到法治保護，觀音山的發展受到了嚴重制約！

實際上，在當地民企觀音山森林公園看來就是作秀，

為何作為知名企業家的觀音山董事長黃淦波一直背著包袱艱難前行呢？就在三月初，觀音山還就東莞市第一法院三法官向各級部門舉報（多家網站以《東莞市第一法院法官朱珍珍、王海建、易菲菲涉嫌枉法裁判被實名舉報為題報道》）。

3月26日，東莞市第一市區檢察院已經受理了該監督申請。

除此之外，觀音山近日還向東莞市人民檢察院提起《監督申請書》：申請人東莞市觀音山森林公園開發有限公司因與被申請人東莞市林業局不履行法定職責案， 不服東莞市第一人民法院(2021)粵1971行初1384號行政判決和東莞市中級人民法院(2022)粵19行終580號行政判決，向廣東省高級人民法院申請再審，廣東省高級人民法院于2023年11月29日作出(2023)粵行申982號行政裁定,駁回了申請人的再審申請，申請人認為原一審、二審判決確有錯誤，根據《人民檢察院行政訴訟監督規則》第十九條第一款第一項的規定，向東莞市人民檢察院申請監督：請求東莞市人民檢察院向東莞市中級人民法院提出再審檢察建議，或者提請廣東省人民檢察院抗訴，要求法院再審判決撤銷東莞市第一人民法院(2021) 粵1971 行初1384號行政判決和東莞市中級人民法院(2022)粵19行終580號行政判決，判令被申請人依法履行職責。

兩級法院判決認定東莞市林業局對觀音山公園被多次毀林的舉報事項進行了調查處理

原審兩級法院判決認定東莞市林業局針對2003年至2019年期間觀音山公園被多次毀林的舉報事項進行了調查處理，也向觀音山公園進行了答復，證據不足。(詳見原一審判決第 5頁倒數第一段、二審判決第10頁第二段)

一審判決第 5頁

二審判決第10頁

原審兩級法院判決認定東莞市林業局針對觀音山公園2003年至2019年期間毀林的舉報事項已經進行過調查處理和答復申請人的主要證據，是東林信[2017]5號《信訪事項處理意見書》和東林函[2019]454號《關于報案處理情況的答復》。

東林函[2019]454號《關于報案處理情況的答復》內容有:被申請人答復申請人在材料中提及的2015年及之前關于觀音山公園1000多畝原始次生林被亂砍亂伐的情況，被申請人已于2017年2月在《信訪事項處理意見書》(東林信[2017]5 號)中答復申請人;被申請人還答復了材料中提及關于2019年4月期間毀林和違建情況調查處理的情況。觀音山公園認為，東林信[2017]5號《信訪事項處理意見書》，不能證明東莞市林業局對公園提出的信訪事項進行了調查處理并向公園進行了答復。沒有在案證據證明東莞市林業局將該《信訪事項處理意見書》向公園進行了送達。事實上，公園至今也沒有收到東莞市林業局送達的該《信訪事項處理意見書》。

觀音山公園2020年11月20日向東莞市林業局報案，請求東莞市林業局依法查處的違法行為不單單包括自2003 年至2020年11月20日報案之時觀音山公園里1000多畝原始次生林被毀的毀林行為，還包括毀林后的開荒、種蔬菜、種植果樹、建房的違法行為。

根據2012年2月13日全國人大法工委工辦發[2012]20號《對關有關問題的意見》精神，這些毀林開墾、毀林種蔬菜、毀林種植果樹、毀林建房的違法行為，具有繼續狀態，應當自糾正違法行為之日起計算行政處罰的追訴時效。即使如原審兩級法院判決所認定的，東莞市林業局對2019年及之前的違法行為進行過查處和答復，但是，因為對2019年及之前的這些違法行為沒有依法查處，致使至2020年11月20日公園報案時，違法開荒、種蔬菜、種果樹、建房的違法行為仍然繼續存在和發生。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規定，對觀音山公園2020年11月20日報案所舉報事項中的2019年及之前發生而連續或者繼續到2020年11月20日的毀林開荒、毀林種植蔬菜、毀林種植果樹、毀林建房的違法行為，在公園方2020年11月20日報案后，東莞市林業局應當再次進行調查處理。

兩處林地被毀用來開荒的違法事實證據確鑿 兩級法院枉顧事實

原審兩級法院判決認定，對申請人舉報的“2020 年11月19日發現觀音山公司‘七星圍’山頭出現150平方米左右的林地樹木被砍、草木叢干死，變成荒地”的情況，東莞市林業局已履行法定職責，證據不足。(詳見原一審判決第7頁第一段、二審判決第11頁第二段)

一審判決第7頁

二審判決第11頁

原審兩級法院對其合法性、關聯性、真實性已經認可的在案證據《關于北京市煒衡律師事務所發具的報案材料函的調查情況說明》、《關于做好復綠工作的函》、《關于復綠工作的情況報告》、《受理案件登記表》證明，東莞市林業局已經自認發現有兩處林地被毀用來開荒的森林違法事實的存在。

東莞市公安局森林分局在2019年6月27日出具給東莞市林業局的《關于北京市煒衡律師事務所發具的報案材料函的調查情況說明》顯示，經執法人員現場勘驗，在觀音山森林公園門樓上山約800米處山頭(土名“七星圍”)發現有一處約 200平方米林地被開墾用來種菜，同時在觀音山森林公園門樓上山約1200米處的山頭(土名“七星圍”)也發現約200平方米的林地被開墾過。

東莞市公安局森林分局2019年5月12日發給石新居委會的《關于做好復綠工作的函》顯示，森林分局要求石新社區“采取必要措施尋找當事人，做好教育工作，并按造林要求適時栽種喬木進行復綠”。

石新社區居委會2019年6月18日給森林分局的《關于復綠工作的情況報告》顯示，石新社區自2019 年5月27日張貼了一周的告示，未找到當事人，然后由社區居委會組織人員進行復綠，種下樟樹等喬木樹苗約60棵。

東莞市林業局在2020年的《受理案件登記表》顯示，到2020年11月25日發現其中的約50棵已經枯死。

據此，觀音山公園認為原審兩級法院判決認定被申請人“未發現相關亂砍亂伐行為等違法事實”，與在案證據明顯不符，相互矛盾。

根據《林業行政處罰程序規定》第二十四條第二款“立案必須符合下列條件: (一) 有違法行為發生: (二) 違法行為是應受處罰的行為; (三) 屬于本機關管轄; (四) 屬于一般程序適用范圍”的規定和《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條第二款“符合立案標準的，行政機關應當及時立案”的規定，東莞市林業局在發現了前述森林違法事實以后應當立案。但是東莞市林業局卻錯誤適用《林業行政處罰程序規定》第二十條的規定不予立案。

特別是東莞市林業局在發現了前述森林違法事實以后，卻放棄了自己的法定職責，自己不去查找違法行為人，竟然讓石新居委會去尋找。而石新居委會也只是在山腰處張貼了一周尋找當事人的告示。

更荒唐的是，東莞市林業局還把自已沒有依法查處違法行為的責任推給了觀音山公園，稱公園未能提供明確的違法行為人或相關線索。法律沒有規定報案人必須提供明確的違法行為人或相關線索。難道查找違法行為人，不正是東莞市林業局的法定職責嗎!

林業局發現了違法事實卻又不去調查違法者，豈能稱依法履職

原審兩級法院根據《林業行政處罰程序規定》第二十條、第二十四條(注:原審兩級法院適用的是第二十四條第一款)的規定，判決認定被申請人在本案所涉審理范圍已履行法定職責(見) 一審判決第6頁倒數第6行至第7頁第16行、二審判決第11頁第二段)，適用法律錯誤。東莞市林業局既然發現了違法事實，卻又不去調查違法行為人，豈能稱已經依法履職?

在案證據足以證明，觀音山公園所報案舉報的違法事實是客存在，至少東莞市林業局已經自認發現有兩處林地被毀用來開荒的森林違法事實是存在的。查找并處理違法行為人是東莞市林業局的法定職責。但本案中，林業局在發現了前述森林違法事實以后，卻主動放棄了自己的法定職責，不去查找違法行為人，竟然讓石新居委會去尋找，東莞市林業局連違法行為人是誰都沒有查清。

立案時不要求必須有明確的違法行為人，有明確的違法行為人是給予行政處罰的必要條件，而不是行政處罰立案的必要條件。

因此，原審兩級法院判決根據《林業行政處罰程序規定》第二十條“凡給予林業行政處罰的，應當具備下述條件: (一) 有明確的違法行為人: (二) 有具有的違法事實和證據; (三) 法律、法規和規章規定應當給予林業行政處罰的; (四) 屬于查處的機關管轄”、第二十四條第一款“凡發現或者接到舉報、控告、移送、上級交辦、 主動交代等違反林業法律、法規、規章的行為，應當填寫《林業行政處罰登記表》，報行政負責人審批。對認為需要給予林業行政處罰的，在七日內予以立案;對認為不需要給予林業行政處罰的，不予立案...”的規定，認定東莞市林業局在本案所涉審理范圍已履行法定職責，顯然適用法律錯誤。

《林業行政處罰程序規定》第二十五條規定，“ 調查處理林業行政處罰案件不得少于二人。”根據東莞市林業局所自認進行了多次調查。但沒有在案證據證明東莞市林業局每次調查都是二人。《林業行政處罰程序規定》第二十七條規定，“ 林業行政執法人員應當全面、公正、客觀地收集、調取各種證據。必要時，可以會同有關部門共同收集、調取各種證據。收集、調取證據應當制作筆錄，由調查人和有關當事人在筆錄上簽名或者蓋章。”第二十八條第一款規定，“林業行政執法人員調查處理林業行政處罰案件應當詢問當事人或者其他知情人(以下稱被詢問人)，并制作《林業行政處罰詢問筆錄》。被詢問人拒絕回答的，不影響根據證據對案件事實的認定。”第二十九條規定，“ 林業行政執法人員對與違法行為有關的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查，并可以邀請與案件無關的見證人和有關的當事人參加。當事人拒絕參加的，不影響勘驗、檢查的進行。勘驗、檢查應當制作《林業行政處罰勘驗、檢查筆錄》，由參加勘驗、檢查的人和被邀請的見證人、有關的當事人簽名或者蓋章。”本案中，沒有證據證明被東莞市林業局進行了全面、公正、客觀地收集、調取證據;東莞市林業局沒有找觀音山公園進行詢問，沒有制作《詢問筆錄》;東莞市林業局雖然稱多次到了現場進行勘驗、檢查,但沒有制作《林業行政處罰勘驗、檢查筆錄》。

本案中，東莞市林業局責令轄區社區復綠也沒有法律依據，而且社區的復綠不符合國家規范要求。

原二審法院對申請人要求法庭到現場查看的申請置之不理，影響公正審判

2019年4月17日,觀音山公園工作人員在巡查時，在公園大門里“七星圍”山頭發現有村民砍伐森林開荒種菜種果樹。經現場測量毀林面積有500多平方米。4月22日，公園方就此向東莞市森林公安分局書面報案，但被告知不予接收，要求向東莞市林業局舉報。4月27日，觀音山向東莞市林業局進行了書面舉報，并附上現場照片，并在5月31日委托律師再次書面舉報。

2019年7月17日,東莞市林業局人書面答復申請人，稱現場沒有發現砍伐樹木情況，并已于2019年6月督促屬地社區對該兩處被開墾的地塊進行植樹復綠，同年6月19日,屬地社區已對該地塊進行了植樹復綠。

2020年11月19日，觀音山公園的工作人員發現“七星圍”汕頭處又新有150平的林地樹木被砍，并且現場有林木被新砍的痕跡，于是在11月20日向東莞市林業局再次書面舉報。

2021年1月15日,東莞市林業局在沒有到現場查看的情況下就書面答復，謊稱該處與此前2019年舉報的地方為同一地點，因去年復綠種植的樹苗枯死，導致目前該地塊尚沒有林木覆蓋。

明明現場遺留有被砍伐的林木和林木被砍伐后留下的根部被砍痕跡清晰可見，東莞市林業局竟然還謊稱現場沒有發現砍伐樹木情況!既然認定了有兩處地塊被開墾，東莞市林業局卻又不去查找違法毀林和開墾的行為人，只是讓社區植樹復綠!

在原二審庭審中，申請人觀音山公園兩次申請法庭到現場查看，但原二審法院置之不理(見原二審庭審筆錄) ,違反了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第三十三條第-款“人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場”的規定。申請人有理由懷疑，原二審法院對申請人的申請置之不理，不愿到現場查看，就是在故意偏袒被申請人。

除了向檢察機關提起監督申請，不少人也通過投訴平臺向各級部門反映東莞市營商環境問題，限制了觀音山公司正常發展。

我們希望，東莞市優化營商環境不是一句空話，畢竟《條例》的施行，就是以法律手段來保障企業的正常發展。若東莞市真心是以法治滋潤萬家企業促發展，那么，觀音山幸甚，東莞幸甚！