張民元律師新作《證據(jù)終結(jié)者》第十九章：禁止反悔

　　司法誠信不僅體現(xiàn)在“承諾的行為必須兌現(xiàn)”，同時也表現(xiàn)在“放棄的權(quán)利不能再尋求法律的保護”。這兩條準(zhǔn)則，如同司法天平的兩端，維系著法律秩序的穩(wěn)定與公正。

　　在實踐中，常有當(dāng)事人拿著夫妻一方寫下的承諾書前來咨詢：“如果離婚則放棄全部財產(chǎn)”“如果出軌則凈身出戶”他們眼神中滿是焦慮與期待，迫切想知道此類承諾是否具備法律效力。

　　我的回答始終如一：“在遵循意思自治的民事法律關(guān)系中，只要是當(dāng)事人真實的意思表示，且是在沒有遭受任何威嚇或脅迫，完全出于自愿的情況下留下的字據(jù)，當(dāng)然有效啰。”但質(zhì)疑隨之而來：某案中法院未支持“凈身出戶”承諾，某案中類似證據(jù)被駁回……

　　需要明白的是，每個案件的情況千差萬別，我無法保證每一項承諾都能在所有法院獲得支持。但可以明確的是：只要承諾內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定、不損害國家、民族、社會公共利益，并且作出承諾的是完全民事行為能力人，同時該承諾是在不受威脅或脅迫下作出的，即受法律保護。這體現(xiàn)的正是民事法律關(guān)系中“意思自治”“自愿”“平等”原則。

　　但在司法實踐中，還存在一種特殊的“承諾”，它們并不是通過書面形式來表達的，而是通過默認(rèn)、故意不作為或特定行為表現(xiàn)出來。這種“承諾”是隱性的，便需要法庭在審判的時候，用專業(yè)知識去判斷當(dāng)事人是不是做出了這樣的“承諾”。在知識產(chǎn)權(quán)專利審判案件里，有一種基于“推定”的承諾叫“放棄的權(quán)利不能再尋求法律保護”，專業(yè)術(shù)語稱之為“禁止反悔”原則，便是對此類情形的規(guī)制。

　　佳總的公司生產(chǎn)了一款遮陽篷產(chǎn)品，專供歐洲市場，原本業(yè)務(wù)開展得順風(fēng)順?biāo)蝗挥幸惶靺s收到歐洲所有客戶的停止發(fā)貨通知。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，是因為競爭對手向所有的歐洲客戶發(fā)送了“侵權(quán)警告”的律師函，指控佳總公司生產(chǎn)的遮陽篷產(chǎn)品的配件中“搖臂升降裝置”侵犯了他公司的實用新型專利，并威脅稱若客戶繼續(xù)向佳總公司購買產(chǎn)品，將承擔(dān)專利侵權(quán)賠償責(zé)任。歐盟所有客戶因忌憚巨額賠償，全部停止了訂單發(fā)貨。

　　面對競爭對手這種“不打?qū)κ执蚩蛻簟保q如“圍魏救趙”“聲東擊西”般的專利戰(zhàn)術(shù)，大多數(shù)被告人均會選擇投降或妥協(xié)。畢竟，客戶是企業(yè)賴以生存的生命線，一旦客戶被嚇跑或被打倒了，就算產(chǎn)品本身沒有侵權(quán)，企業(yè)也會陷入舉步維艱的絕境。

　　但這個發(fā)函的競爭對手與佳總之間的關(guān)系比較復(fù)雜。他與佳總原本是同事，后來各自踏上創(chuàng)業(yè)之路，在市場中展開自由競爭。自從佳總改進了產(chǎn)品性能后，競爭對手的許多老客戶都轉(zhuǎn)投到佳總這邊來了，使得佳總的歐盟訂單從原先的幾百萬美元猛增到上千萬美元，對方情急之下，竟將雙方共同生產(chǎn)多年的產(chǎn)品搶先在中國專利局申請了專利登記，試圖借助專利制度的保護措施打壓、排擠佳總。

　　佳總找到我們，是希望通過我們解決他所面臨的歐盟客戶“停止發(fā)貨”的訂單壓力，因為發(fā)往歐美的貨物都是季節(jié)性商品，在酷熱的夏季來臨之前必須先入駐歐美各大超市并開始促銷，一旦過季，所有訂單項下的商品將成為廢品。

　　我們檢索了競爭對手申請的國家專利，發(fā)現(xiàn)雖然其技術(shù)特征與我們長期公開銷售的產(chǎn)品技術(shù)設(shè)計幾乎相同，但在競爭對手持有有效專利證書的情況下，對于歐美客戶來說，這個證書具有非常大的威懾力，沒有任何客戶會為佳總公司的專利侵權(quán)來承擔(dān)商業(yè)性的風(fēng)險。而產(chǎn)品訂單面臨著船期過期的風(fēng)險壓力，沒有足夠的時間通過訴訟或通過專利無效申請的方式來解決競爭對手的《專利侵權(quán)警告函》。

　　所以，解決訂單“停止發(fā)貨”的難題，唯一能做的事情就是必須取得歐美客戶的信任，讓歐美的客戶冒險接受訂單的發(fā)貨期，按原訂單約定的船期如期發(fā)貨。

　　我以中國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師的身份接受佳總公司的委托，向佳總所有的歐美客戶發(fā)出《關(guān)于某某公司遮陽篷產(chǎn)品不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律意見書》，在《意見書》中我們提供律師的專業(yè)分析意見，包括該產(chǎn)品已公開銷售近十年【已使用公開】的證據(jù)材料，競爭對手申請的專利技術(shù)與在先申請并已公開專利文獻的技術(shù)對比意見，以律師的專業(yè)角度得出“發(fā)函單位的信件屬于恐嚇性的不正當(dāng)競爭行為，某某公司將依法通過訴訟方式來維護正當(dāng)合法權(quán)益”。

　　同時，讓佳總公司向所有歐美客戶出具了一份“以貨款為知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險提供擔(dān)保”的《承諾書》，以及以佳總公司法定代表人的個人資產(chǎn)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險承擔(dān)無限連帶責(zé)任擔(dān)保的《公證函》。

　　三份文件發(fā)出后，歐美客戶通知佳總公司“原合同繼續(xù)履行”，所有滯留產(chǎn)品如期發(fā)貨。

　　訂單滯留問題解決了，但競爭對手的專利證書仍然像一顆定時炸彈一樣，隨時有可能爆雷，所以無效競爭對手的專利證書，便成為佳總公司的“排雷計劃”。

　　在佳總準(zhǔn)備排雷之前，當(dāng)?shù)氐囊患覍＠砉緟s捷足先登，這家專利代理公司通過專利檢索，向佳總公司發(fā)出了一份《專利檢索報告》，證明競爭對手的專利是可以被無效的，而且申請專利無效的報價只有我們報價的五分之一，并且承諾“不成功不收費”。

　　佳總在這種行業(yè)性的市場競爭中，選擇了“價廉”的當(dāng)?shù)貙＠砉尽?/p>

　　當(dāng)?shù)貙＠砉窘邮芗芽偣疚泻笙驀覍＠痔岢龈偁帉κ謱＠麩o效的申請。

　　可出乎意料的是，專利無效申請失敗了，國家專利局維持競爭對手的專利全部有效。

　　佳總拿著國家專利局的“維持專利有效”的決定書再次找到我們，希望我們能接受委托提出專利無效的行政訴訟。

　　我們經(jīng)檢索后發(fā)現(xiàn)，佳總之前委托的專利代理公司僅僅檢索了國內(nèi)的專利文獻，提交給國家專利局的也只有國內(nèi)公開的專利“對比”文獻。而競爭對手申請的專利技術(shù)與專利代理公司提交的對比文獻確實存在“技術(shù)特征”上的差異性，根據(jù)專利侵權(quán)審判案件中的“全面覆蓋原則”，競爭對手確實至少有一項技術(shù)特征并沒有落入對比文獻的專利技術(shù)范圍，所以國家專利局得出“兩項技術(shù)特征并不完全相同”，同時從技術(shù)效果來分析也不構(gòu)成專利法上“技術(shù)等同”，國家專利局駁回專利無效申請，我們認(rèn)為“并無不當(dāng)”，因此，認(rèn)為沒有“提起行政訴訟”的必要。

　　我們向佳總提供我們專業(yè)的《檢索報告》，得出的結(jié)論是：與競爭對手申請的專利技術(shù)幾乎完全相同的“技術(shù)設(shè)計”，實際上在美國的專利文獻中早已公開。專利代理機構(gòu)申請無效不成功是因為“引用的技術(shù)對比文獻并沒有全部公開競爭對手專利技術(shù)特征”，應(yīng)該引用美國的專利作為技術(shù)對比文獻，重新提出專利無效申請。

　　佳總隨即委托我們提起第二次專利無效申請。這次，我們引用了與競爭對手申請的“技術(shù)設(shè)計”幾乎完全相同的美國專利作為“技術(shù)對比”文獻。

　　專利口審在北京國家專利局舉行。當(dāng)我們出示“技術(shù)比對”文件后，從技術(shù)層面來看，文件內(nèi)容與競爭對手的專利技術(shù)設(shè)計幾乎完全相同，大家都會認(rèn)為競爭對手的專利肯定會被國家專利局宣布無效。

　　然而在口審過程中，競爭對手的代理人為了維持其專利的有效性，向?qū)＠趯彽膶彶槿藛T提出了專利技術(shù)設(shè)計文件與美國專利文獻的不同點，以證明他的專利技術(shù)符合新穎性和創(chuàng)造性特征。

　　美國專利文獻中沒有“長方形孔”這個技術(shù)特征，這個特殊的“長方形孔”位于螺桿與螺帽接觸的外部空間。這個設(shè)計的創(chuàng)造性是為了便于遮陽篷在升降過程中，螺桿可以在長方形的孔中發(fā)生水平位移。這個孔的設(shè)計為螺桿升降操作中提供了水平位移的空間，如果沒有這個孔的設(shè)計，升降過程中，螺桿可能會因為受擠壓而變形，螺帽也會因承受升降過程中的膨脹力，容易破損。

　　代理人進一步解釋，這個“長方形孔”的設(shè)計至少具有以下三項創(chuàng)造性特征：一，長方形的形狀便于螺桿在升降操作過程中發(fā)生水平位移，防止螺桿與螺帽相互擠壓變形;二，孔的位置在螺帽的頂端，設(shè)計了10公分左右位移空間，使得螺桿能在螺帽頂端水平移動，避免二者相互擠壓;三，長方形的設(shè)計在空間美學(xué)上比較美觀、大方，具有設(shè)計上的線形美學(xué)創(chuàng)意。

　　總之，對方專利的新穎性與創(chuàng)造性核心均集中在這個“孔”上。最終，國家專利局維持了競爭對手的專利部分有效，而被維持有效的技術(shù)特征就是這個“孔”的設(shè)計。即對方專利代理人提出的三點代理意見均被國家專利局所采納，認(rèn)為根據(jù)這三項意見，對方專利設(shè)計在“孔”的設(shè)計上與美國專利存在“創(chuàng)造性”的不同點，具有創(chuàng)新性的設(shè)計特征。

　　我們代理的第二次專利無效案再次以“失敗”收場。這一結(jié)果讓佳總很失望，他說：“這讓我產(chǎn)生了懷疑，您在知識產(chǎn)權(quán)界的名氣是怎么來的?”。

　　盡管他說這話時面帶笑容，但話語中明顯流露出“不信任”，甚至釋放出“即將解除委托關(guān)系”的信號。

　　為了維系我們團隊在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“面子”與聲譽，同時為了重新獲取佳總的信任，我們與佳總的公司簽訂了免費的常年法律顧問合同，并承諾深度參與公司技術(shù)部門的研發(fā)設(shè)計工作，致力于開發(fā)出不會侵犯競爭對手專利權(quán)的新產(chǎn)品。

　　我們免費的法律顧問團隊在經(jīng)過與佳總公司技術(shù)團隊的多次技術(shù)討論會議之后，幫助佳總公司設(shè)計了一款全新的升降裝置。這款裝置采用“暗孔”設(shè)計，表面看不到明顯的孔，螺桿與螺帽緊密貼合，沒有任何縫隙和空間可以從表面上看見，螺桿與螺帽在升降過程中滑動的位移空間，在技術(shù)設(shè)計上我們依靠螺桿固定在另一端的“暗槽”來實現(xiàn)。

　　產(chǎn)品設(shè)計完成后，我們幫助佳總公司申請了新的實用新型專利，并且成功取得實用新型專利證書。

　　然后，佳總公司將這款專利產(chǎn)品發(fā)給歐盟及美洲市場，訂單紛至沓來，如同雪片一般。競爭對手的大部分客戶也被吸引過來，轉(zhuǎn)而選擇佳總公司的新產(chǎn)品。

　　后來我們聽聞競爭對手的公司已陷入困境，連員工工資都難以發(fā)放，瀕臨倒閉。

　　(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)正以章節(jié)體形式持續(xù)連載中，敬請關(guān)注!)

　　作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務(wù)所管委會主任。