【羅翔說刑法】給餐館打差評，會不會構成損害商業信譽罪？

最近很多朋友都在請教一個問題，什么是損害商業信譽、商品聲譽罪？

個人有名譽，企業自然也有商譽。

只是需要思考的是，個人的名譽權，與企業的商譽權，哪個更值得保護呢？

對于企業的商譽，刑法第二百二十一條規定了損害商業信譽、商品聲譽罪。

【損害商業信譽、商品聲譽罪】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
刑法 第二百二十一條

對于個人的名譽，刑法第二百四十六條則規定了侮辱罪、誹謗罪。

【侮辱罪】【誹謗罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
　　前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。
　　通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。
刑法 第二百四十六條

損害商業信譽、商品聲譽罪屬于公訴案件，但侮辱罪、誹謗罪一般是告訴的才處理，只是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外，比如侮辱導致他人自殺，那就轉為公訴案件。

顯然，立法上對于個人名譽的保護力度要更加寬泛一點。畢竟按照馬克思的說法，“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”。

由于企業的力量通常會大于個人，它的維權門檻一般也要高于個人。同時由于損害商業信譽、商品聲譽罪屬于公訴案件，但侮辱罪、誹謗罪一般屬于親告罪，所以刑法對于損害商業信譽、商品聲譽的打擊要相對克制一點。

這就是為什么，對于個人的名譽，無論是虛構事實，還是在事實的基礎上進行惡評，都有可能構成犯罪。但對于企業的商譽，只有虛構事實才可能構成犯罪，但是在事實基礎上進行評價，則不屬于犯罪。

對于個人名譽而言，虛構事實屬于誹謗，在事實基礎上進行惡評則可能屬于侮辱。

比如張三把前女友的照片貼在網上，寫著包夜1000，這就是典型的虛構事實，從而可能構成誹謗。但王五把前女友的裸照發在網上，這其實沒有虛構事實，但可以構成侮辱。

再如，王六知道李四的母親從事特殊行業，所以在李四評優的時候大肆宣揚李四母親沒有廉恥，王六的行為就有可能構成侮辱。不少人喜歡叫他人綽號，諸如肥豬、白癡、瘸子，嚴格說來，這些惡意的評價都可能屬于侮辱。

然而，對于企業的商譽而言，只有誹謗型的虛構事實才可以適用刑法打擊，但是對于評價性的判斷則不宜用刑法來打擊，這主要是為了在企業的商譽權和消費者的批評權之間尋求一個平衡。

比如張三去某餐廳吃飯，P了一張圖，說菜里有會飛的“小強”，這就屬于典型的虛構事實，情節嚴重就可以構成損害商業信譽、商品聲譽罪。但是王五去高檔餐廳吃飯，發了一張圖，說今天吃的太糟糕了，簡直就是豬食，這個可能還是屬于評價，不宜構成犯罪。

多年前，曾經有過一個著名的“紙餡面點事件”。張三以喂狗為由，要求他人將浸泡后的紙箱板剁碎摻入肉餡，制作了20余個“紙餡面點”。張三將其密拍下來并制作了虛假電視專題片在電視臺播出，造成惡劣影響。法院認為，張三捏造并散布虛偽事實的行為，損害了相關行業商品的聲譽，情節嚴重，構成損害商品聲譽罪。張三后被判處一年有期徒刑，并處1000元罰金。

但是對這個判例，還是有進一步研究的必要。因為法條說的是“損害他人商業信譽、商品聲譽”，所以針對某個產品類別進行評價，而非對特定的具體企業的商品進行評價，似乎不屬于損害他人。

但有觀點就認為：對特定性的理解不能過于僵化，侵犯一個市場主體的商業信譽、商品聲譽可以構成犯罪，那么侵害了一類市場主體的商業信譽、商品聲譽，作為危害更大的行為，舉輕以明重，自然應當構成犯罪。這是邏輯解釋的當然結論。

對此觀點，我個人淺薄的看法是群體概念并不必然包括個體概念，每個個體都有其差異性。對人類的贊美并不一定能推導出對每個個體的贊美，那些號稱熱愛整個人類的人，往往并不愛具體的個體。經常批評人類的人并不意味著對人的個體充滿著仇恨。同樣，對群體利益的侵害并不當然就侵害群體中每個個體的利益。如果認為張三的誹謗行為侵害了整個該城市面食行業的聲譽，那為什么不說他侵犯了全世界食品行業的聲譽，他豈不成了人類公敵。

當然，這種行為不是說不構成犯罪，只是不宜構成損害商品聲譽罪。2015年刑法修正案（九）新增了一個編造、故意傳播虛假信息罪。

【編造、故意傳播虛假信息罪】編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
刑法 第二百九十一條之一

張三的行為其實屬于編造虛假的警情，如果發生在刑法修正案（九）發布之后，按照編造、故意傳播虛假信息罪處理會更合適。

當然，雖然對于企業的評價不宜構成損害他人商業信譽、商品聲譽罪，但它可能是民事侵權行為。

民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。
民法典 　第一千零二十四條

這里的民事主體既包括自然人，也包括企業。

總之，企業的商譽和自然人的名譽都受到法律保護，但法律的保護力度并不相同，相比于自然人，企業的容忍度要相對更高一點。因此只有誹謗性的虛構事實才可能構成損害他人商業信譽、商品聲譽罪，而對于評價性的言論，則不宜通過刑法來打擊，必要的時候，可以通過民事途徑來主張權利。

俗話說，“金杯銀杯不如老百姓口碑”，口碑的前提是讓大家有說話的自由。針對企業的批評性言論，不能動輒使用刑法，因為刑法是最后法、補充法，不到萬不得已不應該輕易動用。

本文原創羅翔，中國政法大學刑事司法學院教授。內容轉載自羅翔說刑法，本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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