【羅翔說刑法】平等？失職被騙，國企員工算犯罪，民企為何不算？

近日有學生問，原《刑法》第165條、第166條和第169條規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，上述犯罪主體均為國家工作人員。

2024年3月1日實施的《刑法修正案（十二）》在上述三個條文中各增加一款，將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業。

但《刑法》第167條規定了簽訂、履行合同失職被騙罪，但其主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員，是否有必要對于民營企業工作人員也規定類似的犯罪呢？

這個問題非常值得研究，它涉及如何理解刑法上的平等保護問題。

《刑法》第4條規定了刑法面前人人平等原則。

平等既是一個司法原則，更是一個立法原則，如果立法不平等，起點的不平等必然導致結果的嚴重不平等。如果在立法上規定“刑不上大夫”規則，那么無論在司法上如何平等，其結果必然不平等。

平等原則與罪刑法定、罪刑均衡都有密切的關系。罪刑法定的精神在于用明確的規則限制國家的刑罰權，防止司法擅斷，保障個人自由。因此罪刑法定的核心價值是自由。罪刑均衡強調重罪重刑、輕罪輕刑、無罪不刑，它是公正的直接體現。

刑法中的三大原則正好對應于社會主義核心價值觀在社會層面上的價值取向——自由、平等、公正，三者的有機結合才能真正實現法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的內涵，公正是法治的生命。這也是為什么立法者在刑法基本原則的排序上將罪刑法定作為首要原則，其次則是平等原則，再次是罪刑均衡原則。

在刑法領域，對于民營企業的平等保護，首先要求規則的明確性，用明確的法律規則來防止司法擅斷，模糊不清的法律很容易導致普遍性違法下的選擇性執法。保障民營企業的經營自由，防止權力的過度干預是平等保護的前提。

其次，平等原則既包括相同情況平等對待，也包括不同情況區別對待。“法治首先是規則之治，即保證形式合法性，更重要的是良法之治，即保證實質正義性。”因此，形式上的平等必須兼顧實質上的平等，如果對于不同情況同等對待，反而有違平等原則。對于不同情況區別對待，在我國刑法中隨處可見，比如犯罪時不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

再次，罪刑均衡并不否定刑罰個別化，刑法第5條關于罪刑均衡原則的表述是“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。因此，刑罰既要考慮客觀上的法益侵害性，也要考慮主觀上的人身危險性，在報應的基礎上兼顧功利主義。比如，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從寬處罰。精神病人的刑事責任也與正常人有所區別。因此，罪刑均衡必然強調合理的區別對待，這也是平等原則的應有之義。

因此，《刑法修正案（十二）》有關“國有公司、企業”等相關人員的規定不能沒有區別地適用于民營企業的內部人員，否則就會違背平等原則所倡導的不同情況區別對待。

一平等保護的前提是權利平等，而非義務平等

我國憲法明確規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”因此，“必須緊緊圍繞保障和促進社會公平正義……充分保證人民依法享有廣泛權利和自由。”

優化民營企業發展環境，破除民營企業公平參與市場競爭的制度障礙，首要的是保障權利，而不是增加義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，在權利不對等的情況下先談義務的平等并不合理。

當前，在相當比例的國有經濟領域，民營企業無法涉足，如果民營企業未經許可進入某些特許經營領域，甚至會構成非法經營等犯罪行為。因此，如果沒有在經營自由上實現國企、民企的平等對待，那就不宜在義務規則進行所謂的平等對待。

米爾頓·弗里德曼有一句非常著名的話，“一個社會如果把平等（結果平等）置于自由之上，那么最終的結果是既沒有平等也沒有自由……若是把自由置于平等之上，那么最終不僅會增進自由，也會增進平等，后者可謂無心插柳之作”。這句話值得人們深思，如何在平等和自由兩個價值中尋找到合乎中道的平衡，需要足夠的立法智慧。

亞里士多德將正義區分為分配正義和矯正正義，前者是根據個人所在社會地位和對社會的貢獻程度來分配財富、官職、榮譽等，相同之人給予相同東西，不同之人給予不同之物。后者是當分配正義遭到破壞，按照均等原則予以重建或恢復。

矯正正義是對損害進行的一種補救與懲罰，它的前提是分配正義。亞里士多德在對奴隸制度的捍衛上并未超越他所屬的時代，在分配正義中貴族與平民并不平等，奴隸更是主人“會說話的工具” ，因此以現代的標準來看，分配正義的不平等必然導致矯正正義的不平等。

刑罰是一種矯正正義，它的前提合理性取決于分配正義的合理。如果對國企、民企在分配正義上無法實現平等對待，那么就更不宜在矯正正義上先行強調平等。

二客觀上法益侵害性不同 要求區別對待

非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪是一種國家工作人員利用職務之便所實施的職務犯罪，具有一定的瀆職性。因此，它不僅侵犯了公司、企業的管理秩序，還侵犯了公職行為的廉潔性，破壞了民眾對公職行為的信賴，造成了國有財產的損失。

根據《國家監察委員會管轄規定（試行）》第15條的規定，上述三個犯罪屬于監察委管轄的職務犯罪案件中的徇私舞弊犯罪。

然而民營企業工作人員實施類似行為除了侵犯公司、企業的管理秩序，不可能侵犯公職行為的廉潔性等相關法益，因此對于國家工作人員和民營企業工作人員實施相關行為采取同等的懲罰規則顯然不合理。

有學者認為，在經濟領域中，刑法針對國有經濟的特殊保護應當平等適用于非公經濟，因此，除了非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪以外，《刑法》第167條簽訂、履行合同失職被騙罪，第168條國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的處罰規則都應該擴張到民營企業，以體現對國有經濟和非公經濟的平等保護。

這種觀點的錯誤在于忽視了法益的復雜與疊加。“民營企業的從業者所擁有的權利遠小于國有企業，所侵害的財產法益及附隨的法益損害后果也相對較小。”

與非公企業工作人員不同，國家工作人員實施相關犯罪除了侵犯財產法益外，還侵犯了公職行為所特有的法益。其法益侵害性明顯強于非公企業工作人員所實施的相關犯罪。

立法者絕不能忽視這種差異性，否則就是借保護之名行限制之實。對于平等的追求反而會惡化不平等的現實。必須說明的是，如果刻意忽視這種差異性，那么根據“滑坡理論”，下一步自然是將《刑法》第167條、第168條的相關規定擴展至民營企業，甚至所有國家工作人員所實施的職務犯罪都可能以平等保護之名擴張至民營企業工作人員。

其次，從反面邏輯來看，如果專屬于國有經濟中國家工作人員的犯罪可以推展到非國家工作人員，那么民營企業中非國家工作人員所高發的犯罪是否也可以平等適用于國家工作人員呢？

根據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的2023年《中國企業家刑事風險分析報告》，2022年企業家涉及的1715件刑事案件中，共涉及42個罪名，其中國有企業家犯罪數為148次；民營企業家則多達1794次，比國有企業高出十倍不止，數字也許反映了民營企業工作人員的涉案刑事風險遠遠高于國有企業工作人員，這并不平等。

另外，高頻犯罪排名前十的罪名不少專屬于民營企業，比如拒不支付勞動報酬罪，這個罪名對于國有企事業單位，鮮有適用的可能。然而，按照平等原則，如果國有企事業單位拖欠職工工資，有能力支付而拒不支付，不也應該構成此罪嗎？更為嚴重的是，不少民營企業之所以無法支付勞動者工資往往是作為上家的國有企業拖欠民營企業、中小企業的賬款，如果追究民營企業的相關責任，是不是更應該追究其上家的責任呢？

《刑法修正案（十一）》分別將非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的法定刑設置為三檔，前兩罪最高刑提高到無期徒刑，挪用資金罪最高刑提高到了十五年，以期與國家工作人員所實施的受賄罪、貪污罪和挪用公款罪法定刑保持平衡。

然而，這樣一種在矯正正義方面所實現的懲罰平等，如果沒有相應分配正義上的權利平等，是否能夠真正實現對民營企業的平等保護，其效果是有待觀察的。即便如此，立法者依然沒有將非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪與受賄罪、貪污罪、挪用公款罪在刑罰上實現無差別的平等對待，這顯然也是考慮到公職行為具有更為嚴重的法益侵害性，與類似的非公職行為應當實施必要的差別對待。

有鑒于此，《刑法修正案（十二）》在民營企業內部人員犯罪的相關條款中都增加了“致使公司、企業利益遭受重大損失”的限定條件，以表明和“國有公司、企業”等相關人員實施類似犯罪行為的區別。

三行為人的主觀惡性與人身危險性的不同 需要區別對待

刑事責任輕重不僅要考慮行為的社會危害性，還要考慮行為人的人身危險性，立法者在設計罪刑階梯時必須考慮不同主體的人身危險性。

無論是國家工作人員利用職務之便非法經營同類營業、為親友非法牟利，還是徇私舞弊低價折股、出售國有資產，在主觀上都有徇私動機，因此，國家監察委員會將這類犯罪列為徇私舞弊犯罪。徇私情私利，損公肥私，損害國有財產，其人身危險性自然要大于非國家工作人員實施的同類行為。這也是為什么《刑法》第397條規定了濫用職權罪和玩忽職守罪，但同時該條第2款規定，如果有徇私舞弊動機，刑法要加重評價。

公職人員徇私舞弊的刑罰應該重于普通人的毀財行為，這既是民眾普通的直覺，其實也應是犯罪人個人內心的法。“刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。如果單單把犯人看作應使變成無害的有害動物，或者以儆戒和矯正為刑罰的目的，他就更得不到這種尊重”。

總之，《刑法修正案（十二）》新增涉民企條款，國家工作人員的相關規定不能無差別適用于非國家工作人員，否則就與刑法的基本原則尤其是平等原則存在沖突，因此對于簽訂、履行合同失職被騙罪這種過失犯罪而言，并無足夠立法必要將其主體擴至非國有主體。

原創羅翔，中國政法大學刑事司法學院教授。內容轉載自羅翔說刑法，本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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